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□中国政法大学法律硕士学院副教授 刘炫麟
案例
2020年6月2日，北京市某区卫生监督执法人员在执法检查时发现杨某无证行医。涉案场所内有牙椅和用于器械消毒的消毒柜各1台，另有药品及口腔诊疗器械若干，还有使用后的注射器和带血渍的纱布、棉球。现场的一个小本子上记录着前来“看病”的患者信息，另一个本子上记录着杨某开出的收费明细。经初步核算，费用近1.7万元。后经核实，杨某无证行医并非初犯，此前曾因相同违法行为被处罚，此次为其第二次被查处。
在本案中，杨某既无医师执业证书，又在没有医疗机构执业许可证的场所内从事医疗行为，属于“双证”欠缺的情形。随着《基本医疗卫生与健康促进法》的实施和《民法典》的颁布，如何正确适用法律是理论和实务上的一个重点和难点，亟须深入研究。
民事责任
《民法典》已于2020年5月28日颁布，将于2021年1月1日实施。如果有证据证明杨某的行为导致患者损害，那么其需要依法承担民事侵权责任。由于《民法典》尚未生效，因此只能适用我国《侵权责任法》的相关规定，且因其不属于医疗损害，不能适用《侵权责任法》第七章有关医疗损害的规定，只能适用普通民事侵权的一般规定，援引的法条主要是《侵权责任法》的第3条、第6条、第15条、第16条等。在《民法典》实施之后，《侵权责任法》将被废止，援引的法条将变更为第179条、第1165条、第1179条等。
行政责任
1999年5月1日施行的《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书……”
2020年6月1日实施的《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第1款规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”
在本案中，杨某构成非医师行医，亦属于未经批准擅自开办医疗机构行医，但无论是哪一种，均符合《执业医师法》第39条的规定。《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第1款没有限定主体条件，因此可以解释为一般主体，既包括医师，也包括非医师。杨某属于非医师，且其在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自执业，亦符合本款的规定。于是，本案构成法条竞合。
《基本医疗卫生与健康促进法》是我国医疗卫生领域一部基础性、综合性立法，与单行的《执业医师法》相比，《基本医疗卫生与健康促进法》属于一般法，《执业医师法》属于特别法。但若从两部法律的实施日期上考察，《基本医疗卫生与健康促进法》属于新法，《执业医师法》属于旧法。
我国《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”换言之，若按照特别法优于一般法的原理，应当适用《执业医师法》；但若按照新法优于旧法的原理，应当适用《基本医疗卫生与健康促进法》，这就产生新的一般规定与旧的特别规定不一致的情形。对此，我国《立法法》第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
笔者认为，从严厉打击非医师行医、保障人民群众生命安全和健康权益的角度考虑，建议统一适用《基本医疗卫生与健康促进法》的规定。当然，立法机关还可以考虑“择一重罚”处理。但无论是选择哪一种模式，均应保障法律适用的统一。
刑事责任
我国《刑法》第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
根据2016年12月20日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，应认定为刑法第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，本案中的杨某符合犯罪主体条件。
但构成非法行医罪，还要求具有“情节严重”的情形。根据该司法解释第2条的规定，所谓情节严重是指以下5种情形：1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；5.其他情节严重的情形。
在本案中，尚无相关证据证明杨某的行为造成了上述后果，暂不满足本罪的客观要件，因而不构成刑事犯罪。
建议
“有权不可任性”，卫生监督执法人员在行政执法中应当遵循行政法的基本原则，尤其要保障行政相对人相关权益，如陈述权、申辩权等。
根据《行政处罚法》第42条的规定，作出较大数额罚款的行政处罚决定前，还应当告知当事人有要求举行听证的权利，行政相对人要求听证的，行政机关应当组织听证，并按照相应的程序进行。要防止程序违法，确保依法行政，切实保障人民群众的生命安全和健康权益。
